Il Presidente del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha espresso indicazioni di principio circa l’impossibilità di concessione di  tutela monocratica in ordine ad una richiesta misura propulsiva processuale ex art. 55, comma 10 c.p.a.

Pubblicato il 27/01/2024

N. 00038/2024 REG.PROV.CAU.

N. 00061/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONESICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 61 del 2024, proposto daWind Tre Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitalecome da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Favara, Cellnex Italia Spa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionaleper la Sicilia – sede di Palermo, sez. V, 16 gennaio 2024, n.158 (doc. n.1), conla quale, all’esito del giudizio NRG 1933/2023, è stata dichiaratal’inammissibilità del ricorso promosso dalla Wind Tre – per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento del 11.1.2023, con ilquale il Comune di Favara ha espresso diniego alla realizzazione del nuovoimpianto AG060 (cfr. doc. n.1 allegato a ricorso in prime cure) – per

violazione dell’art. 41, co.2, c.p.a., ossia per omessa notifica di detto ricorsoalla società INWIT, qualificata dal T.A.R. alla stregua di soggettocontrointeressato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, aisensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che l’articolo 56 c.p.a. dà adito all’emanazione di misure cautelarimonocratiche esclusivamente “in caso di estrema gravità ed urgenza, tale danon consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio”– la quale, a fortiori e necessariamente nei casi contemplati dall’articolo 56,comma 4, è quella “di cui all’articolo 55, comma 5”: ossia la “prima cameradi consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per ildestinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno daldeposito del ricorso” – che, nella specie, è quella che – tenendosi conto, neicongrui casi, delle dimidiazioni di termini di cui alle pertinenti normeprocessuali – si provvede a fissare in dispositivo;

Ritenuto, pertanto, che la concessione presidenziale di una misura cautelaremonocratica d’urgenza inaudita altera parte normativamente postula – inpunto di periculum in mora – l’effettiva esistenza di una situazione a effettigravi, irreversibili e irreparabili, tale cioè da non consentire di attendereneppure il breve termine dilatorio che, ut supra, deve intercorrere tra ildeposito del ricorso e la camera di consiglio in cui deve svolgersi l’ordinarioscrutinio collegiale sull’istanza cautelare; nonché, in punto di fumus boni iuris,quantomeno la non evidenza di una sua radicale insussistenza;

Ritenuto che, nel caso in esame, il pregiudizio dedotto dalla parte istante nonpare acquisire cumulativamente, nell’intervallo temporale anzidetto, i suddetticaratteri di gravità, irreversibilità e irreparabilità, potendo peraltro il Collegiochiamato a conoscere a breve dell’istanza cautelare nel contraddittorio delle

parti – qualora ritenesse di accogliere detta istanza – disporre le eventualimisure organizzatorie e ripristinatorie che dovesse ritenere opportune;

Ritenuto, più in particolare, che, nella specie – in disparte il rilievo che unritardo di qualche giorno, anche se valutato in relazione all’intervento di cuiqui trattasi, non potrà avere effetti di particolare gravità, nonostante quantodiversamente argomentato dall’appellante – l’unica misura che qui vienepraticamente auspicata dalla parte appellante (onde velocizzare la conclusionedel procedimento, in tesi e nell’auspicio di detta parte in senso a séfavorevole), ossia in sostanza la richiesta di una c.d. ordinanza di remandall’amministrazione affinché sia costretta a rinnovare la valutazione dellavicenda ancor prima che su di essa si decida con sentenza, non puòconsiderarsi processualmente in toto compatibile (specialmente sotto ilprofilo dogmatico: essendo ben noto come, a dispetto di ciò, essa nella prassicuriale continui a essere fin troppo applicata) né con lo strumento decretale,né, più in generale, con la stessa sede cautelare: e ciò perché andrebbeconsiderato che per sua natura il provvedimento cautelare non dovrebbepoter definire il giudizio sull’atto impugnato (né, dunque, potrebbe ordinare diconfezionarne uno nuovo, impugnabile con motivi aggiunti, facendo cosìrinascere il processo dalle sue ceneri sol perché il giudice abbia scelto di nonpercorrere la via maestra della definizione della causa con sentenza), essendosolo con la sentenza che il giudice deve decidere il giudizio, sicché apparequantomeno opinabile che abbia il potere di (obbligare le parti a) far cessare lamateria controversa (circa uno specifico provvedimento) con una merapronuncia ordinatoria e cautelare;

Ritenuto che, ove si convenga su tale ultimo profilo, non residuino possibilitàdiverse – altrimenti risultando dogmaticamente fuori sistema, in sensoprocessuale, il c.d. remand – dal considerare tale ordinanza o un merosuggerimento, non coercibile, rivolto all’amministrazione (a ciò essendo peròfin troppo facile replicare che il giudice fa sentenze, ordinanze e decreti, manon dà consigli, né fa inviti, alle parti); ovvero, quale unica altra alternativa, dal

postulare che l’efficacia della pronuncia sollecitata dal giudice (in difetto diuna diversa autodeterminazione amministrativa, che però risulti in modoespresso essere stata assunta con spontanea volizione di definitività, e non giàimposta iusso iudicis) non dispieghi effetti più che interinali, ossia destinati acaducarsi ex se con la decisione della causa nel merito: è, nondimeno, a tuttiben noto come la consueta declaratoria di improcedibilità del ricorso avversol’atto che sia stato poi sostituito per effetto del remand denoti un chiarorifiuto giurisprudenziale di quest’ultima opzione, ricadendosi perciò nelle graviproblematicità di ambo le altre due;

Ritenuto, dunque, che – in ragione delle prefate perplessità di ordinedogmatico – la tutela cautelare delle (eventuali) ragioni di parte appellantepotrebbe ridursi, in questo caso, alla misura propulsiva processuale di cuiall’art. 55, comma 10, c.p.a., in alternativa all’esercizio delle facoltà ex art. 60c.p.a. ove ne ricorrano le condizioni (solo la quale, in effetti, dà adito allacorretta decisione immediata della causa con sentenza, anziché conun’asistematica ordinanza pseudo-cautelare): in ambo le ipotesi nonresiduando comunque alcuno spazio per la concessione in questa sede delleinvocate misure decretali;

Ritenuto di specificare che la superiore argomentazione non ha altra finalitàche quella di ricostruire (dogmaticamente) una corretta prospettiva del sistemaprocessuale vigente, senza perciò in alcun modo incidere sulla libera, piena edesclusiva competenza del Collegio nella scelta delle più appropriate misurecautelari che eventualmente ritenesse di concedere nella presente vicenda,allorché essa gli sarà sottoposta nella camera di consiglio di cui in dispositivo;

Ritenuto, pertanto e conclusivamente, che – avuto prevalente riguardo alpericulum in mora, e restando perciò allo stato sostanzialmenteimpregiudicata ogni definitiva valutazione in punto di fumus boni iuris, dariservare eminentemente alla cognizione del Collegio – difetta quantomenouna delle due condizioni (da ravvisare, appunto, soprattutto in un qualificatopericulum in mora, oltreché nella non evidenza dell’insussistenza di ogni

fumus boni iuris) cumulativamente richieste dalla legge affinché possa concedersi l’invocata misura cautelare monocratica;

P.Q.M.

RESPINGE l’istanza di concessione di misure cautelari monocratiche.

FISSA al 28 febbraio 2024 la camera di consiglio per la trattazione collegialedella domanda cautelare, designando relatore il Consigliere Francola.

Il presente decreto è depositato presso la Segreteria della Sezione cheprovvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo il giorno 24 gennaio 2024.

Il Presidente Ermanno de Francisco